SECTION 2 - Force majeure, mesures coercitives, résiliation et ajournement des marchés

Force majeure En cas d'événement constitutif de force majeure, le titulaire du marché peut, sans être tenu au paiement d'une indemnité, obtenir la résiliation de son contrat et être ainsi libéré de ses obligations contractuelles, ou la suspension provisoire de son contrat. L'événement visé à l'alinéa ler du présent article est qualifié de force majeure, en application des critères cumulatifs suivants : Il faut d'abord que le titulaire d'un marché se soit trouvé en présence d'une difficulté matérielle imprévisible. Il faut ensuite que cette difficulté soit totalement étrangère aux faits des cocontractants.

Enfin, cette difficulté doit être d'une ampleur ou d'une nature telle qu'elle rende l'exécution des obligations contractuelles impossible soit provisoirement, soit définitivement. Ne constitue pas une force majeure, des circonstances économiques ou sociales, qui rendent seulement l'exécution du contrat plus onéreuse.

Mesures coercitives Sans préjudice des mesures prévues au présent Code, les mesures coercitives propres à chaque marché et leurs modalités d'application sont définies par les cahiers des charges.

Mise en demeure Lorsque le titulaire ne se conforme pas aux stipulations du marché ou aux ordres de service, l'autorité contractante, le maître d'ouvrage délégué, le maître d'oeuvre s'il existe, le met en demeure, par notification écrite revêtant la forme d'un ordre de service, d'y satisfaire dans un délai de trente (30) jours calendaires à compter de la notification de la mise en demeure. L'application des dispositions de l'alinéa précédent ne fait pas obstacle à l'application de pénalités de retard.

Mise en demeure infructueuse Si le titulaire n'obtempère pas à la mise en demeure, l'autorité contractante, le maître d'ouvrage délégué ou le maître d'oeuvre s'il existe, peut demander soit :

1. l'établissement d'une régie totale ou partielle aux frais et risques du titulaire, selon les dispositions prévues au marché à cet effet ;

2. la résiliation du marché, aux torts, frais et risques du titulaire, selon les dispositions prévues au marché à cet effet ou conformément aux règles du présent Code.

Mise en régie La mise en régie permet à l'autorité contractante de poursuivre l'exécution d'office du marché avec les moyens installés sur le site par le titulaire. Le recours à la mise en régie doit être autorisé par la structure en charge du contrôle. En cas de mise en régie, le titulaire est dessaisi de ses prérogatives de chef d'entreprise. La direction des travaux appartient à l'autorité contractante qui dispose du matériel et des approvisionnements de ce dernier. Il est donc procédé, le titulaire du marché étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel et à la remise au titulaire de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à la poursuite des travaux poursuivis en régie. Le titulaire étant temporairement dessaisi de l'exécution du marché, l'autorité contractante organise la régie : le régisseur choisi par elle peut être un de ses agents, ou un autre entrepreneur, ou même l'entrepreneur mis en régie. Toutefois, si l'autorité contractante peut choisir un autre entrepreneur, personne physique, pour diriger le personnel de l'entreprise mise en régie, elle ne peut choisir aucune autre entreprise pour intervenir sur les travaux mis en régie.

La mise en régie ne met pas fin au marché. L'entreprise demeure titulaire du marché et elle est autorisée à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre ou de ses représentants. Il peut être mis fin à la régie si le titulaire du marché justifie des moyens nécessaires pour reprendre les travaux et les mener à bonne fin. Le régisseur est responsable de la bonne gestion des moyens du titulaire mis à sa disposition. Dans ce cadre, il est tenu de veiller en bon père de famille sur lesdits moyens.

Résiliation Les marchés publics peuvent faire l'objet d'une résiliation dans les conditions stipulées au cahier des clauses administratives générales par une décision de résiliation, dans les cas suivants soit à l'initiative de l'autorité contractante après un avis de non objection de la structure en charge du contrôle, en raison de la faute du titulaire du marché; dans le cas d'une faute ou d'un manquement de l'entreprise, le marché ne peut être résilié que si le titulaire a préalablement fait l'objet d'une mise en demeure restée infructueuse ;.

• d'un retard d'exécution ayant entraîné l'application de pénalités au-delà d'un seuil fixé à l'article 113 du présent décret ;
• du décès ou de l'incapacité physique manifeste et durable du titulaire rendant impossible l'exécution du marché si le marché a été confié à une personne physique sauf si l'autorité contractante accepte la continuation du marché par les ayants droit, le liquidateur ou le curateur; ou de l'admission du titulaire au bénéfice du règlement préventif ou de son redressement judiciaire, sauf si le titulaire prévoit dans son offre concordataire des garanties particulières d'exécution du marché public, acceptées par l'autorité contractante et homologuées par la juridiction compétente conformément aux dispositions de l'Acte uniforme de l'OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif; ou de la liquidation des biens du titulaire, sauf en cas de cession globale d'actifs permettant la poursuite de l'exécution du marché par un tiers agréé par l'autorité contractante; sans préjudice des dispositions de l'article 159 du présent décret, l'autorité contractante peut également prendre l'initiative de résilier le marché lorsque les faits visés audit article sont découverts pendant l'exécution du marché ; pour des motifs d'intérêt général; soit par la juridiction compétente, saisie à l'initiative du titulaire du marché, pour défaut de paiement, à la suite d'une mise en demeure restée sans effet pendant trois mois, ou par suite d'un ajournement dans les conditions prévues à l'article 132 du présent décret ; soit à son initiative si le titulaire avoue sa carence; soit à la suite d'un accord entre parties contractantes ou encore dans le cas prévu à l'article 112 du présent décret.

Tout marché public peut également être résilié lorsqu'un cas de force majeure en rend l'exécution impossible. La saisine de la structure en charge du contrôle incombe à la partie qui prend l'initiative de la résiliation, concomitamment avec l'information de l'autre partie. La partie la plus diligente saisit la structure en charge du contrôle par demande écrite, accompagnée des pièces justificatives. En tout état de cause, la structure en charge du contrôle peut s'autosaisir, en cas d'inaction des parties au contrat, en vue de protéger les intérêts de l'État. La structure en charge du contrôle instruit le dossier, puis transmet son avis à l'autorité compétente pour décision. En dehors des cas où la résiliation est prononcée en vertu du premier alinéa du présent article, le titulaire du marché a droit à une indemnité de résiliation calculée forfaitairement sur la base des prestations qui demeurent à exécuter. Le pourcentage à appliquer pour calculer cette indemnité est fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque catégorie de marché. Cette indemnité est strictement liée à la perte de bénéfice escompté, sur la période considérée à la date de la résiliation, telle que cette perte résulte des pièces justificatives, sauf fixation de leur mode de calcul par le marché. Cette indemnité, dont le montant est fixé contradictoirement, ne donne pas lieu à la passation d'un avenant. Lorsque la résiliation intervient aux torts du titulaire, l'autorité contractante peut réclamer une indemnité forfaitaire correspondant aux frais de conclusion d'un nouveau marché ; son montant est fixé dans le cahier des charges.

Ajournement Si des circonstances objectives le justifient, l'autorité contractante peut ordonner l'ajournement des travaux, fournitures, ou services, objet du marché après avis de non objection de la structure en charge du contrôle. Cet ajournement ne peut revêtir un caractère discrétionnaire. La décision d'ajournement est prise par l'autorité contractante soit à son initiative pour des raisons d'intérêt public, soit à la demande du titulaire en cas de sujétions imprévues. Lorsque l'autorité contractante ordonne l'ajournement de l'exécution du marché pour une durée de plus de trois mois, le titulaire a droit à la résiliation de son marché. Il en est de même en cas d'ajournements successifs dont la durée cumulée dépasse trois mois. L'ajournement ouvre droit pour titulaire du marché à la réception des prestations déjà effectuées, ainsi qu'au paiement d'une indemnité couvrant les frais et le préjudice résultant de l'ajournement, dans les limites définies par le cahier des charges, sauf faute ou manquement de celui-ci à ses obligations. Cette indemnité ne peut excéder le montant des dépenses occasionnées par cet ajournement telles qu'elles résultent des justificatifs produits par le titulaire et vérifiés par la structure en charge du contrôle. Cette indemnité, dont le montant est fixé contradictoirement, ne donne pas lieu à la passation d'un avenant.