CHAPITRE 5 - Marchés par entente directe ou marché de gré à gré

Définition Un marché est dit de gré à gré ou par << entente directe » lorsqu'il est passé sans appel d'offres, après autorisation spéciale telle que définie à l'article 39 du présent décret confirmant que les conditions définies par la loi L/2012/N°020/CNT du 11 octobre 2012 fixant les règles régissant la passation, le contrôle et la régulation des marchés publics sont réunies. La demande d'autorisation de recours à cette procédure doit décrire les motifs la justifiant.

Autorisation préalable A l'exception des marchés visés à l'article 40 ci-dessous, les marchés par entente directe doivent être préalablement autorisés par le Ministre en charge des Finances, après justification par l'autorité contractante et avis motivé de la structure en charge du contrôle.

Tout marché de gré à gré ou d'entente directe passé sans autorisation préalable est nul et de nul effet. La procédure de gré à gré ne saurait cependant avoir pour effet de faire échapper l'autorité contractante à une obligation de mise en concurrence d'au moins trois candidats susceptibles d'exécuter le marché, à l'exclusion de l'hypothèse visée au premier paragraphe de l'article 11, alinéa 4 de la loi L/2012/N°020/CNT du 11 octobre 2012 fixant les règles régissant la passation, le contrôle et la régulation des marchés publics. La structure en charge du contrôle veille à ce que, sur chaque année budgétaire, le montant additionné des marchés de gré à gré passés par chaque autorité contractante ne dépasse pas dix (10) pour cent du montant total des marchés publics passés par ladite autorité. Dans l'hypothèse où une autorité contractante solliciterait auprès du Ministre en charge des Finances une autorisation de passer un marché de gré à gré, alors que le seuil des dix (10) pour cent ci-dessus visé serait franchi, la PRMP, sauf dans l'hypothèse où l'autorisation est refusée, a l'obligation de saisir l'autorité de régulation qui doit se prononcer sur les éléments justifiant la poursuite de la procédure. Le projet de contrat est soumis au visa préalable de la structure en charge du contrôle. Cet avis porte en sus de la conformité desdites requêtes aux dispositions du présent décret, sur la disponibilité des crédits et sur la sincérité des prix. Pour les procédures d'entente directe, de demande de cotations et de consultation de consultants, le contrôle des prix lié aux acquisitions des biens et services au profit de l'État et de ses démembrements se fait en référence à la mercuriale des prix validée par le Ministre en charge du budget lorsque ces biens et services y sont prévus. A défaut, le contrôle des prix se fait par l'utilisation de tout autre référentiel des prix homologué.

Marchés de la défense En application des dispositions de la loi L/2012/N°020/CNT du 11 octobre 2012 fixant les règles régissant la passation, le contrôle et la régulation des marchés publics, et lorsque le marché concerne des besoins de défense et de sécurité nationales exigeant le secret pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat est incompatible avec des mesures de publicité, les conditions légales nécessaires à la mise en oeuvre d'une procédure de passation de marché par entente directe sont constatées par une commission spéciale rattachée à la Présidence de la République créée et fonctionnant selon des modalités déterminées par voie réglementaire. Cette commission spéciale dispose des pouvoirs de contrôler la procédure de passation du marché et son exécution.

Contrôle des prix Sans préjudice de l'application des procédures de contrôle a posteriori, les marchés par entente directe. ne peuvent être passés qu'avec des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services qui acceptent de se soumettre à un contrôlé des prix spécifiques durant l'exécution des prestations. Le marché précise les obligations comptables auxquelles le titulaire du marché sera soumis, et notamment l'obligation de présenter ses bilans, comptes de pertes et profits et comptes d'exploitation ainsi que sa comptabilité analytique d'exploitation ou, à défaut de celle-ci, tous documents de nature à permettre l'établissement des coûts de revient.

Contrats de Gestion et d'Entretien par Niveaux de Service (GENIS) Le contrat GENIS est un marché public qui est caractérisé par sa finalité qui est d'assurer un service de qualité aux usagers. Lié le plus souvent aux infrastructures routières, ce type de contrat recouvre un ensemble d'activités nécessaires pour assurer continuellement aux usagers le niveau de service visé. Dans ce cadre, l'opérateur titulaire du marché GENIS est en charge de bon nombre d'activités ayant pour objet la gestion et le suivi systématique de l'infrastructure concernée. Il couvre en outre l'exécution de travaux initiaux de mise à niveau nécessaires pour remettre ces ouvrages à niveau en fonction des normes prescrites, de travaux d'amélioration spécifiés par l'autorité contractante en vue de conférer à ces routes des caractéristiques nouvelles pour répondre à l'évolution des trafics, à des impératifs de sécurité ou autres, ainsi que de travaux d'urgence destinés à remettre les routes en état à la suite de dégâts occasionnés par des phénomènes naturels, aux conséquences exceptionnelles, ceci dans les conditions définies au marché. Ce marché se fonde sur une obligation de résultats qui a des incidences sur la rémunération du titulaire. Les entreprises ne sont pas rémunérées en fonction des moyens mis en oeuvre, c'est-à-dire du volume d'activités déployé en termes de travaux physiques, mais sur la base de leurs résultats correspondant à la mise à niveau initiale de l'infrastructure, conformément aux normes prescrites. Cette rémunération tient compte également des prestations d'entretien nécessaires pour assurer les niveaux de qualité prescrits sur l'infrastructure objet du marché, ainsi qu'à certaines améliorations spécifiques à celle-ci, en fonction des cahiers des charges. Les cahiers des charges applicables à ces marchés comportent des spécifications types relatives aux critères de résultats. Les niveaux de service exigés de l'entreprise sont ainsi exprimés par une série de critères de résultats, c'est-à-dire simplement par une série de seuils à respecter. En tout état de cause, ces résultats doivent être dûment constatés et rendre compte des niveaux de service effectivement atteints, conformément au marché. Si le niveau de service requis n'est pas atteint pour une période donnée, la rémunération pour cette période est soumise à réfaction, conformément aux prescriptions des cahiers des charges. La procédure d'appel d'offres met les entreprises en concurrence sur la base du niveau de qualité des services proposés et en tenant compte de la rémunération mensuelle forfaitaire, qu'elles demandent sur un volume déterminé de l'objet du marché. Ces marchés peuvent être conclus pour une durée maximale de trois (3) ans.

Marchés clés en mains Le marché clés en mains est un marché à responsabilité unique basé sur un prix forfaitaire et pour lequel les paiements sont effectués en fonction d'un échéancier contractuel. Pour un tel marché, l'autorité contractante indique les grandes lignes du projet, c'est-à-dire, ses paramètres techniques principaux. Dans le cadre d'un marché clés en main, la conception et les études techniques, la fourniture et l'installation du matériel et la réalisation d'une installation complète ou des travaux font l'objet d'un marché unique. L'autorité contractante peut aussi garder la responsabilité de la conception et des études techniques, et lancer un appel d'offres pour un marché à responsabilité unique couvrant

l'ensemble des fournitures et travaux inclus dans une partie du projet.

Marché de conception-réalisation Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux permettant à l'autorité contractante de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux. Il y est recouru si des motifs d'ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Les motifs d'ordre technique mentionnés sont liés à la destination ou à la mise en oeuvre technique de l'ouvrage. Sont concernées : les opérations ayant pour finalité majeure une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en oeuvre ; les opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques. Les autorités contractantes passent des marchés publics de conception-réalisation selon les procédures et dans les conditions définies au présent Code sous réserve des dispositions qui suivent: Un jury est désigné par l'autorité contractante. Il est composé exclusivement de personnes indépendantes des candidats. Lorsqu'une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à la procédure, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente. Le jury dresse un procès-verbal d'examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir. La Commission de passation arrête la liste des candidats admis à réaliser des prestations. Les candidats admis exécutent les prestations sur lesquelles se prononce le jury, après les avoir entendus. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment ou, pour un ouvrage d'infrastructure, un avant-projet accompagné de la définition des performances techniques de l'ouvrage. Le jury dresse un procès-verbal d'examen des prestations et d'audition des candidats et formule un avis motivé. La Commission de passation peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres déposées par les candidats. Ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du marché public. Le marché est attribué au vu de l'avis du jury par la Commission de passation. Les documents de la consultation prévoient le montant des primes attribuées à chaque candidat retenu qui est égal au prix estimé des études de conception à effectuer telles que définies par les documents de la consultation, affecté d'un abattement au plus égal à 20%. La rémunération du titulaire du marché public tient compte de la prime qu'il a reçue.

Marchés de conception, réalisation, exploitation ou maintenance Le marché de conception, réalisation, exploitation ou maintenance est généralement passé dans le cadre d'un contrat de performance énergétique. Le dispositif n'est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Pour la construction de bâtiments neufs, ce contrat peut être utilisé si des motifs d'ordre technique justifient l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Le marché de conception, réalisation, exploitation ou maintenance obéit à la même procédure que celle prévue pour le marché de conception-réalisation. Pour attribuer le marché de conception, réalisation, exploitation ou maintenance, l'autorité contractante se fonde sur une pluralité de critères parmi lesquels figurent le critère du coût global ainsi qu'un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ces marchés comportent des engagements de performance mesurables. Le marché de conception, réalisation, exploitation ou maintenance fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la réalisation et de l'exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d'exploitation ou de maintenance doit être liée à l'atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché pour toute sa durée. Lorsque les documents de consultation d'un marché de conception, réalisation, exploitation ou maintenance prévoient la remise de prestations, ceux-ci indiquent le montant des primes des soumissionnaires. Le règlement de la consultation doit préciser ses modalités de versement, son montant ainsi que ses modalités de réduction. Le montant total de la prime attribuée aux candidats retenus est égal au prix estimé des études de conception à effectuer telles que définies par les documents de la consultation, affecté d'un abattement au plus égal à vingt pour cent (20%). La rémunération du titulaire du marché tient compte de la prime qu'il a reçue. La rémunération des prestations d'entretien et de maintenance n'ont pas pour objet de rémunérer les étapes précédentes, notamment la construction.

Marchés d'innovation Le marché d'innovation vise au développement d'un produit, d'un service ou de travaux innovants et à l'acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, à condition qu'ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus entre l'autorité contractante et les participants. L'autorité contractante peut décider de mettre en place un marché d'innovation avec un ou plusieurs opérateurs économiques qui exécutent les prestations de manière séparée dans le cadre de contrats individuels. Cette décision est indiquée dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation. Le marché d'innovation comprend une ou plusieurs phases successives qui suivent le déroulement du processus de recherche et de développement et une ou plusieurs phases d'acquisition des produits, services ou travaux qui en sont le résultat. La structure, la durée et la valeur des différentes phases du marché d'innovation tiennent compte du

degré d'innovation de la solution proposée, de la durée et du coût des activités de recherche et d'innovation requises pour le développement de la solution innovante. La valeur estimée des produits, services ou travaux dont l'acquisition est envisagée ne doit pas être disproportionnée par rapport à l'investissement requis pour leur développement, quelle que soit la part des activités de recherche et de développement financée par l'acheteur. Le marché définit les objectifs des différentes phases que l'opérateur économique doit atteindre ainsi que la rémunération associée à chacune d'entre elles. A l'issue de chaque phase, sur la base des résultats obtenus, l'autorité contractante décide:

1. soit de poursuivre l'exécution du marché d'innovation, éventuellement après avoir précisé ou modifié, avec l'accord de l'opérateur économique, les objectifs de la phase suivante et les moyens à mettre en oeuvre pour les atteindre. Les conditions initiales du marché d'innovation ne peuvent être substantiellement modifiées à cette occasion;

2. soit de mettre un terme au marché d'innovation ou, lorsqu'il existe plusieurs opérateurs économiques, de réduire leur nombre en mettant un terme aux contrats de certains d'entre eux.

Le marché d'innovation mentionne cette prérogative de l'autorité contractante et définit les conditions de sa mise en oeuvre, notamment ses conséquences financières et les modalités de sélection des opérateurs économiques avec lesquels il est décidé de poursuivre l'exécution du marché. L'exécution de chaque phase est subordonnée à une décision de l'autorité contractante notifiée à l'opérateur économique dans les conditions fixées dans le marché d'innovation. L'autorité contractante ne peut acquérir les produits, les services ou les travaux résultant des phases de recherche et de développement que s'ils correspondent aux niveaux de performance et n'excèdent pas les coûts maximums prévus par le marché d'innovation. La répartition des droits de propriété intellectuelle, notamment quant aux résultats des phases de recherche et développement, est prévue dans le marché d'innovation. Dans les documents de la consultation, l'autorité contractante définit le besoin relatif aux produits, services ou travaux innovants. Elle indique les éléments de cette définition qui fixent les exigences minimales que doivent respecter toutes les offres. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et la portée de la solution requise et de décider de demander ou non à participer à la procédure. La sélection des candidatures tient compte notamment de la capacité des candidats dans le domaine de la recherche et du développement ainsi que dans l'élaboration et la mise en oeuvre de solutions innovantes. L'autorité contractante attribue le marché d'innovation sur la base des offres initiales qu'après négociation. Elle négocie les offres initiales et toutes les offres ultérieures en vue d'en améliorer le contenu à l'exception des offres finales. Les critères d'attribution et les exigences minimales ne font pas l'objet de négociation. La négociation peut se dérouler en phases successives à l'issue desquelles certains soumissionnaires sont éliminés par application des critères d'attribution définis dans les documents de consultation. L'autorité contractante indique, dans l'un de ces documents, s'il fera usage de cette possibilité. Elle informe, à l'issue de chaque phase, tous les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été éliminée des

changements apportés aux documents de consultation et leur accorde un délai suffisant pour leur permettre de modifier leur offre et, le cas échéant, de la présenter à nouveau.

Accords-cadres Les autorités contractantes peuvent conclure des accords-cadres, notamment dans les cas suivants :

a) lorsque des commandes à répétition fréquentes sont basées sur des exigences ou des cahiers des charges identiques ou similaires;

b) lorsque différentes autorités contractantes ou différentes entités d'une même autorité contractante achètent les mêmes fournitures, travaux ou services, le regroupement de ces demandes permet d'obtenir des remises sur volume.

Le recours à un accord-cadre nécessite une autorisation préalable de la structure en charge du contrôle. Ces accords-cadres peuvent être conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques. S'il est pluri attributaire, le nombre de titulaires ne doit pas être inférieur à trois (3), sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres reçues. Lorsque l'accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents. Un accord-cadre peut être exécuté en partie par l'émission de bons de commande et en partie par la conclusion de marchés subséquents à condition que l'autorité contractante identifie les prestations qui relèvent des différentes parties de l'accord-cadre. Les autorités contractantes ne recourent pas aux accords-cadres de manière abusive ou en vue d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. Les accords-cadres peuvent être conclus:

1. soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité;

2. soit avec seulement un minimum ou un maximum;

3. soit sans minimum ni maximum.

La durée des accords-cadres ne peut dépasser deux (2) ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés et autorisés par la structure en charge du contrôle, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure. Les marchés subséquents et les bons de commande sont conclus ou émis entre une ou plusieurs autorités contractantes identifiées à cette fin dans l'avis d'appel à la concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans un autre document de la consultation, et un ou plusieurs opérateurs économiques titulaires de l'accord-cadre. Ils ne peuvent être conclus ou émis que durant la période de validité de l'accord-cadre. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet de l'accord-cadre. La durée d'exécution des marchés subséquents ou des bons de commande ne peut être supérieure à la date limite de validité de l'accord-cadre.

Les marchés subsequents précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations demandées qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre. Ils ne peuvent entraîner des modifications substantielles des termes de l'accord-cadre. Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par l'accord-cadre. Préalablement à la conclusion des marchés subséquents, l'autorité contractante peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre. Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, il est exécuté selon l'une des modalités suivantes :

a) sans remise en concurrence, selon les clauses et conditions de l'accord-cadre, lorsque celui-ci définit toutes les conditions d'exécution des travaux, des services et des fournitures concernés, et les conditions objectives permettant de déterminer quel opérateur économique partie à l'accord-cadre est chargé de l'exécution. Les documents de marché relatifs à l'accord-cadre précisent ces dernières conditions;

b) par une remise en concurrence des opérateurs économiques parties à l'accord-cadre, lorsque celui-ci ne définit pas toutes les conditions d'exécution des travaux, des services et des fournitures concernés.

c) lorsque l'accord-cadre prévoit à la fois les modalités d'exécution des travaux, des services et des fournitures telles que définies aux points a et b, celles-ci sont exécutées selon les critères objectifs qui sont énoncés dans les documents de marché relatifs à l'accord-cadre. Ces documents de marché précisent également les conditions qui peuvent faire l'objet d'une remise en concurrence.

Les possibilités prévues au premier alinéa du présent point s'appliquent aussi à tout lot d'un accordcadre dont toutes les conditions d'exécution des travaux, des services et des fournitures concernés sont définies dans l'accord-cadre, indépendamment du fait que toutes les conditions d'exécution des travaux, des services et des fournitures concernés dans le cadre d'autres lots aient été ou non définies. Lorsque l'autorité contractante organise une mise en concurrence entre plusieurs opérateurs économiques parties à un accord-cadre, la procédure suivante est mise en oeuvre :

1. l'autorité contractante consulte par écrit, pour chacun des marchés subséquents: les titulaires de l'accord-cadre constitué en lot unique; les titulaires du lot correspondant à l'objet du marché lorsque l'accord-cadre a été divisé en plusieurs lots;

2. l'autorité contractante fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d'éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres. Ce délai court à compter de la date de réception du courrier de consultation;

3. les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l'accord-cadre et les documents de consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l'expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ;

4. le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution

énoncés dans l'accord-cadre et des documents de consultation propres au marché subséquent. L'accord-cadre peut prévoir que l'attribution de certains marchés subséquents ne donnera pas lieu à remise en concurrence lorsqu'il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu'à un opérateur économique déterminé. Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires de l'accord-cadre qui précisent celles des prestations, décrites dans l'accord-cadre, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité. L'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l'accord-cadre.